位艳玲 黄果 郭沛林：“挖角”行为是否构成不正当竞争？

男人如山

本文转载于：北京知识产权法研究会
作者：位艳玲，北京知识产权法研究会著作权法委员会委员，北京云亭律师事务所合伙人
黄果，北京云亭律师事务所实习律师
郭沛林，北京云亭律师事务所实习生



互联网时代，人才在市场竞争中的重要程度进一步凸显。“挖角”这一商业现象，可以归纳为“企业聘用与其有同业竞争关系的企业的员工”或“企业和其同业竞争者的合作者建立合作关系”的行为。企业间相互“挖角”究竟是人才的自由流动，还是扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为，是实务中热点问题，在当前的司法裁判在观点上也存在着一定程度的不同。
本文为北京知识产权法研究会著作权法委员会委员、北京云亭律师事务所合伙人位艳玲律师，北京云亭律师事务所实习律师黄果，北京云亭律师事务所实习生郭沛林合著。文章引用了丰富的司法案例，对“挖角”这一商业现象进行了梳理讨论，条分缕析，内容详实。研究会公众号特刊载全文，与诸君共同探讨，共享智慧。
引言

在传统经济时代，人才就已经是企业参与市场竞争的重要要素。随着互联网时代的到来，人才在市场竞争中的重要程度进一步凸显。在教育培训、网络直播等诸多行业，知名讲师、主播带来的流量甚至可以对企业的竞争利益、竞争地位产生重大影响。“讲师、主播被挖，带走大量流量”的现象层出不穷。面对“挖角”行为，企业与员工之间的独家合作合同、竞业限制协议等囿于合同相对性，往往仅可约束员工，其效力难以波及实施“挖角”行为的企业。故在此情况下，企业除了寻求合同法上的救济，往往更期望诉诸《反不正当竞争法》进行维权。
在这一背景下，企业间“挖角”行为的司法认定就显得尤为重要。企业间相互“挖角”究竟是人才自由流动的正常体现，还是扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为？早在2017年，“斗鱼案” [1]就引起了对此问题的激烈讨论。2022年7月，北京知识产权法院对持续五年的“厚大诉瑞达案” [2]作出了二审判决，再一次将这一问题推上风口浪尖。本文拟结合新型不正当竞争行为的认定要件与企业“挖角”行为的常见样态，梳理相关典型案例，总结“挖角”行为司法认定中的裁判思路与考量要点。
一、“挖角”行为与《反不正当竞争法》的连接

目前而言，“挖角”行为的概念并未得到十分明确的界定。实务中，一般以“挖角”一词指代“企业聘用与其有同业竞争关系的企业的员工”或“企业和其同业竞争者的合作者建立合作关系”的行为。在实践中，原告往往以被告的“挖角行为”违反《反不正当竞争法》第二条为由提起诉讼。
我国《反不正当竞争法》采取了“一般条款+具体竞争行为列举”的立法模式，在第二条一般规定的基础上[3]，第二章单独例举了几种具体的不正当竞争行为，例如商业贿赂、混淆行为、虚假宣传、互联网不正当竞争行为等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条规定，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”。可见，对于例如“挖角”此类不能被《反不正当竞争法》第二章规定的具体竞争行为所覆盖的行为，在司法实践中法院一般适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款对其进行认定。
《反不正当竞争法》第二条作为一般条款，具有高度抽象性、原则性的特点，使用不慎将产生过度干扰自由竞争的后果，因此需要对其适用要件进行细化。最高人民法院在“海带配额案”[4]中指出，适用《反不正当竞争法》第二条认定新型不正当竞争行为需要满足三个要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
具体到“挖角”行为来看。首先，“挖角”行为并不能归类为任何一种具体竞争行为。其次，实践中法院一般均会认定“挖角”行为对对方企业造成一定损害（但这不代表其必然具有不正当性）。可见，判断“挖角”行为是否具有“不正当性”便成为了问题的核心，即“挖角”行为在何种情况下会被认为违反诚实信用原则或公认的商业道德从而构成不正当竞争。
二、“挖角”行为的不同样态与裁判观点

“挖角”行为在实践中具有多种表现样态，如在独家合作或竞业限制期限内聘用竞争对手员工、不存在独家合作或竞业禁止但大量聘用竞争对手员工、以“偿付违约金”等条件吸引竞争对手员工加入等。具体到教育培训、网络直播等行业，可能还要考虑吸引大量流量的知名主播、讲师等的特殊性。对于上述“挖角”行为的各类特殊样态，法院的裁判观点亦存在一定程度的不同。
（一）“挖角”不负有竞业限制义务的员工——不构成不正当竞争
对于“挖角”不具有竞业限制义务的员工的情形，全国法院的观点较为一致，即“既然劳动合同中没有限制员工离职或竞业限制的条款，那么员工自然可以自由选择为哪家公司工作。在市场经济环境下，在未有禁止性规定或者约定的情况下，企业在招聘劳动者时可以进行自由竞争”[5]，从而认定其并不违反商业道德，故不构成不正当竞争行为。该类情况本文不再过多赘述。实践中，更多案件是“挖角”具有竞业限制义务的员工的情形。对此，下文将结合各种情形展开论述。
（二）“挖角”负有竞业限制义务的员工，员工自身是否构成不正当竞争？
员工的竞业限制义务主要分为两类，一类是员工与公司通过竞业禁止协议、独家合作协议设定的竞业限制义务，另一类则是根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项[6]而产生的公司董事、高级管理人员的竞业限制义务。不难看出，这两类竞业限制义务来源、性质并不相同，前者系合同产生的意定义务，后者则为法律直接规定的法定义务。
1. 多数法院观点——员工不构成不正当竞争行为
对于这一问题，多数法院认为，员工无论是负有基于合同产生的竞业限制义务，还是法律直接规定的竞业限制义务，被“挖角”后其自身均不构成不正当竞争行为。
对于“员工负有基于合同产生的竞业限制义务”的情形，全国大多数法院已经形成了基本一致的裁判观点，即这种情形实际上属于合同争议，应在合同框架范围内依据合同法律规范加以解决，而不应当适用《反不正当竞争法》。在“武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司、广州虎牙信息科技有限公司等不正当竞争纠纷案” [7]中，主播滕某某违反了斗鱼鱼乐公司的独家合作协议，转去“虎牙”平台直播，斗鱼鱼乐公司认为滕某某的行为构成不正当竞争。对于这一问题，法院指出，“滕某某作为主播在履行涉案协议期间的被诉行为，已事实上通过双方合同约定进行了规制，斗鱼鱼乐公司若认为滕某某的被诉行为构成违约并导致其基于合同相对性的利益受损，完全可在合同框架范围内依据合同法律规范加以解决，双方之间的争议实质属合同争议，不属反不正当竞争法调整范畴”。在“杭州开迅科技有限公司与李某、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案”[8]中，浙江省杭州市中级人民法院对此问题作出了较为详细的论述“对于已经建立起合同关系的当事人而言，合同的约定以及相关的合同法律规定已经对双方的权利提供了特别的保护，在违约行为发生时，一般应直接适用合同的约定及相关的合同法律规定，这属于经营者自由竞争的范畴。除非经营者的行为在违反合同义务之外，还损害了公共政策所保护的其他利益，应同时受到反不正当竞争法的规制。除此之外，反不正当竞争法不应当在合同法之外进行干预，否则就不恰当地侵入了契约自由的领域”。
对于“董事和高级管理人员负有法定的竞业限制义务”的情形，多数法院同样认为，除侵犯商业秘密之外，董事和高管违背忠诚义务的行为应当由《公司法》进行规范，而非《反不正当竞争法》。在“海富泰可液压技术(上海)有限公司等与上海索菲玛工业过滤器有限公司不正当竞争纠纷案”[9]中，上海市高级人民法院就指出：“虽然哥某某在担任原告公司总经理期间同时还担任被告公司的董事，有违公司高级管理人员的忠诚义务，但目前并无证据证明哥伦布有利用原告公司客户名单、泄露或使用原告公司技术秘密等行为，而对于违背公司高级管理人员的忠诚义务的行为，自有《公司法》相应条款予以规制，从《反不正当竞争法》角度看，被控侵权行为并非具有不正当性”。
2. 个别法院观点——员工构成不正当竞争行为
个别法院则认为，员工无论是负有基于合同产生的竞业限制义务，还是法律直接规定的竞业限制义务，被“挖角”后其自身均应当被认定为构成不正当竞争行为。
对于“员工负有基于合同产生的竞业限制义务”的情形，北京市海淀区人民法院在“北京集奥聚合科技有限公司诉北京青稞厚成科技有限公司等不正当竞争纠纷案”[10]中，认定员工违反竞业禁止协议的行为构成不正当竞争。在责任承担上，系不正当竞争行为侵权责任与竞业禁止协议违约责任的竞合。
对于“董事和高级管理人员负有法定的竞业限制义务”的情形，早在2005年的“北京中科大洋科技发展股份有限公司诉陈某某等不正当竞争纠纷案” [11]中，北京市海淀区人民法院就认为董事违反竞业禁止义务的行为构成不正当竞争。在2019年的“北京中广上洋科技股份有限公司与成都索贝数码科技股份有限公司等不正当竞争纠纷案” [12]中，海淀法院也重申了这一观点，其认为“吴某某在中广上洋公司任董事期间，入职与中广上洋公司有竞争关系的公司，该行为显然违背了吴某某对中广上洋公司应负的竞业禁止义务，违背《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条中规定的诚实信用的原则和公认的商业道德，势必对中广上洋公司的权益造成损害，属于不正当竞争的行为。”并最终获得了北京知识产权法院二审的维持。
在笔者看来，竞争双方具有“一方受益直接导致另一方受损，受益和受损之间存在能量转换式的结果”的具体竞争关系是适用《反不正当竞争法》第二条的前提。[13]然而，企业和员工之间显然并不存在如上竞争关系。员工“跳槽”其他公司的行为也难被认定为最高院在“海带配额案”中要求的“竞争行为”。可见，上述海淀法院与北京知识产权法院的观点值得商榷。
（三）“挖角”负有竞业限制义务的员工，企业是否构成不正当竞争？
企业在“挖角”时是否应当主动审查员工的竞业限制情况？以及明知/应知员工具有竞业限制义务仍予以雇用，是否应当被认定为不正当竞争行为？对于这一问题，全国各地法院并未达成一致意见，形成了两派看法。
1. “多数派”法院的观点——企业不负有主动审查原竞业限制的义务，企业仅在“恶意挖角”的情况下才构成不正当竞争
在笔者查阅了众多案例后发现，目前实践中，大多数法院认为企业在挖角时，并无主动审查员工是否具有竞业限制的义务。其中以上海知识产权法院最为典型。在“上海奥极通信息技术有限公司与上海创景计算机系统有限公司不正当竞争纠纷二审案” [14]中，上海知识产权法院就指出，“聘用具有已有一定技能积累的员工，符合企业作为经济人的本性，也是多数企业的倾向性选择。因此，并没有任何法律法规强制性的要求企业在招聘员工时，需对员工是否存在竞业限制义务等进行审核”。可见，在原公司的竞争权益与人才的自由流动之间，上海知识产权法院明显偏向于考虑后者。
此外，“多数派”法院还认为，就算企业明知竞业限制存在，其也仅在具备“恶意”的情形下方才可能构成不正当竞争行为。例如在“杭州开迅科技有限公司与李某、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案” [15]中，尽管被告虎牙公司明知在主播李某负有竞业限制义务情况下即与之签约，但法院指出，“从一般的社会价值观衡量，虎牙公司在李勇负有约定竞业限制义务且尚未解约的情况下即与之签约，具有过错。但商业道德既不等同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。虎牙公司并不存在恶意诱导、非法手段胁迫等行为，故虎牙公司的涉案行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为”。可见，本案中法院认为仅有被告“恶意”的情况下方能构成不正当竞争行为。这种判断思路被我国大多数法院所采用，在“厚大诉瑞达案”[16]、“斗鱼诉虎牙案”[17]中，法院均指出，企业在不违反商业道德的前提下通过更高薪酬、更优待遇等更优条件去正当地争夺交易机会，符合市场竞争的客观规律，并不能因为被告明知竞业限制义务的存在就当然认定其行为具有不正当性。
2. “少数派”法院的观点——企业负有主动审查原竞业限制的义务，只要明知或应知竞业限制存在即构成不正当竞争
除了前文所述的“多数派”法院的观点外，司法实践中存在极少数的法院认为企业在挖角时，应当主动审查员工是否具有竞业限制的义务，并且只要能够推定企业“明知或应知”员工竞业限制的存在，企业就构成不正当竞争。其中以北京市海淀区人民法院为典型。
在“红麦聚信（北京）软件技术有限公司与北京氢元数据信息技术有限公司不正当竞争纠纷案” [18]中，海淀法院根据企业知名度等要素直接推定被告“明知”员工负有竞业禁止义务，并据此认定被告构成不正当竞争。法院指出，“氢元公司明知屈某对红麦公司负有竞业禁止义务的情况下仍聘用屈某，并与中译语通等进行合作和参与汉能项目，显然缺乏正当性并具有主观恶意。”可见，在原公司的竞争权益与人才的自由流动之间，“少数派”法院明显偏向于考虑前者。
如果说“红麦聚信案”似乎还是坚持了“恶意”的判断标准，只不过是降低了其认定要求，那么下引两个案例则彻底将不正当竞争行为的认定标准拉低到了“应知”。在“北京集奥聚合科技有限公司诉北京青稞厚成科技有限公司等不正当竞争纠纷案”[19]中，法院指出“刘某某任职的青稞公司应当对其原从业单位进行过调查或通知，故本院认定青稞公司对刘某某的竞业禁止承诺是应知的。青稞公司接受刘某某出资并聘任其担任公司的首席技术官，从事与集奥公司相同业务，该行为违反了公认的商业道德及诚实信用原则”。在“北京中科大洋科技发展股份有限公司诉陈某某等不正当竞争案”[20]中，法院采取了相同的裁判思路。可见，北京市海淀区人民法院认为企业对“员工是否具有竞业限制义务”具有主动审查义务，即使其为“应知”，亦应当被认定为不正当竞争行为。
3.小结
本文并不赞成“少数派”法院的观点。首先，限于合同的相对性，多数情况下竞业限制协议的存在往往仅有员工和原企业两方知晓，员工自身亦无透露竞业限制的积极动机。企业在招聘员工时主动审查员工是否具有竞业限制义务的可行性明显存疑，对企业苛以主动审查义务显属要求过高。其次，竞业限制协议通常会约定明确的违约责任，合同法的救济已经足以填补原公司的损失，没有必要通过《反不正当竞争法》进行重复补偿。最后，总体来看企业“挖角”对竞争秩序、消费者福利、行业效率均不存在太大影响，仅以企业“应知”员工具有竞业限制义务这一点就将其认定为不正当竞争行为，显然有过于简单粗暴之嫌。
同时，“多数派”法院的观点亦有一定程度的缺陷，这主要体现在“恶意”认定的困难性上。一般认为，“恶意”指“为了邪恶的目的或动机行事”[21]，需要同时具备主观明知和不良动机两个要件。显然，后者是难以证明的，这可能会导致“恶意”司法认定的困难性。在“武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司、广州虎牙信息科技有限公司等不正当竞争纠纷案” [22]中，法院以被告没有实施集中“恶意挖角”或“恶意引诱”等行为认定其并不构成不正当竞争，但究竟何种程度的行为方能构成“恶意挖角”或“恶意引诱”，仍然难以明确。
在“信念互动（北京）文化发展有限公司与范某某等不正当竞争纠纷案” [23]中，北京知识产权法院对“恶意引诱”的认定做出了细化，或可参考。该案中原告控诉被告热手公司采取“许诺利益、聘请律师”等手段引诱主播与原告公司解约，认为其系恶意引诱违约的不正当竞争行为。但法院指出，“热手公司即使向主播许诺利益、聘请律师提供解约帮助，也是不同经营者对商业资源和交易机会的争夺，只要热手公司许诺的利益并非为非法利益，则该行为均属于市场自由竞争的应有之义，难谓违反诚实信用原则和商业道德”。可见，北京知识产权法院认为，在许诺“非法利益”的情况下，可以被认定为是恶意引诱违约的不正当竞争行为。
（四）“挖角”致使人身依附性资源流失，企业是否构成不正当竞争？
线上教培、网络直播等众多业态中，企业往往花费大量投入对主播、讲师等进行培训，主播通过培训获得的知识、技能等吸引流量。同时，主播、讲师等吸引的粉丝、流量等成为企业竞争中至关重要的资源，此类业态中用户黏性极高，极易出现“讲师跳槽带走学员”、“主播跳槽带走观众”的情形。可见，知识、技能、粉丝、流量等资源对主播、讲师的人身依附性极强，具有一定的特殊性，“挖角”致使此类人身依附性资源流失对司法认定的影响值得分析。
1. 员工的知识、技能等并不属于原单位，不能据此认定不正当竞争
对于这一问题，全国法院形成了较为统一的裁判意见，即企业对主播、讲师等的培训投入系商业行为，必然具有经营风险，不能认为员工受到培训积累的知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位。
最高人民法院在“海带配额案” [24]中开宗明义地指出，“作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展”。在“山东七月网网络科技有限公司与北京龙曦国际文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案” [25]中，法院同样认定企业“挖角”导致员工受到培训而形成的知识、经验等流失，并不能认为其利益被不当攫取。
2. “挖角”导致粉丝、流量等资源流失，司法实践中存在争议
前引“海带配额”案中，最高人民法院的观点似可解读为“员工的人身依附性资源，除商业秘密外，均系其人格组成部分，并不属于原供职单位”。这样一来，粉丝、流量等资源似乎可以认定为员工的人格组成部分，其随主播离职流失也不能认定为原单位利益被不当攫取。但实际上，由于粉丝、流量等资源的特殊性，司法实践中对此问题的认定并不统一。
部分法院认为，粉丝、流量等资源系企业所有的直接竞争资源，“挖角”主播导致流量流失是对企业利益的不当攫取，具有不正当性。在“武汉鱼趣网络科技有限公司等与朱某等侵害著作权及不正当竞争纠纷案” [26]中，法院指出，“主播的流失，将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量”。
另外一部分法院认为，粉丝、流量等资源仅仅是平台根据合同产生的预期利益，并非一定归属于企业的绝对性权利，故“挖角”导致粉丝、流量等资源流失并不能直接导出“不正当性”的结论。在“杭州开迅科技有限公司与李某、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案” [27]中，法院指出“即使由于主播与用户之间的黏性较强，主播会在一定程度上带走原平台的用户及流量，但平台的用户及流量损失系其依据合同可期待获得的利益，而并非依据法律可直接享有的权利或合法权益。可通过违约金等方式补偿，而无需反不正当竞争法介入”。
三、结语

对于“挖角”行为是否构成不正当竞争行为的司法认定，我国法院在很多方面尚未达成共识，甚至产生了很大的分歧，这是新兴业态中竞争行为司法认定的常见现象。“挖角”行为构成不正当竞争最重要的判断要件之一在于企业或员工的行为是否违反诚实信用原则或公认的商业道德。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第三条将商业道德定义为“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”，但很多新兴业态产生时间不长，产业结构尚不稳定，无法形成“普遍遵循和认可的行为规范”。这也就导致了司法实践中就“某一竞争行为是否违反商业道德，构成不正当竞争行为”认定的观点分歧。
笔者认为，市场经济是自由竞争的经济，正当竞争是常态，不正当竞争是例外。因此，对于新兴业态的种种竞争行为，在逻辑上必须做出“其在商业道德上都是正当的”这一善意假定。在产业中并未形成普遍遵循和认可的商业道德，只能依靠法官个案判断时，则必须持极为保守和慎重的态度，不宜对商业道德苛以过高要求。同时，应当要求原告承担“被告违反商业道德而具有不正当性”的证明责任，在原告没有证据证明的情况下，不能认定被告的“挖角”行为具有不正当性。
注释（上下滑动阅览）
[1] 参见湖北省高级人民法院（2021）鄂知民终568号判决书。
[2] 参见北京知识产权法院（2021）京73民终2969号判决书。
[3] 《反不正当竞争法》第2条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
[4] 参见最高人民法院（2009）民申字第1065号判决书。
[5] 参见上海知识产权法院（2021）沪73民终741号判决书。
[6] 《中华人民共和国公司法》第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为…（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。
[7] 参见湖北省高级人民法院（2021）鄂知民终568号判决书。
[8] 参见浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1152号判决书。
[9] 参见上海市高级人民法院（2015）沪高民三（知）终字第4号判决书。
[10] 参见北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第17645号判决书。
[11] 参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第5106号判决书。
[12] 参见北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初16810号判决书、北京知识产权法院(2020)京73民终48号判决书。
[13] 参见李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年版。
[14] 参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第653号判决书。
[15] 参见浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1152号判决书。
[16] 参见北京知识产权法院（2021）京73民终2969号判决书。
[17] 参见湖北省高级人民法院（2021）鄂知民终568号判决书。
[18] 参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初68094号判决书。
[19] 参见北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第17645号判决书。
[20] 参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第5106号判决书。
[21] See United States v. Gray, 780 F.3d 458 (1st Cir. 2015)
[22] 参见湖北省高级人民法院（2021）鄂知民终568号判决书。
[23] 参见北京知识产权法院（2020）京73民终1501号判决书。
[24] 参见最高人民法院（2009）民申字第1065号裁定书。
[25] 北京市高级人民法院（2020）京民申3430号裁定书。
[26] 参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号判决书。
[27] 参见浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1152号判决书。
本文来源：北京市知识产权法研究会
编辑：梵高先生