什么是非法经营罪中的专营、专卖及其他限制买卖的物品 ...

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本文作者：李耀，北京市京师律师事务所实习律师，北京大学刑法学硕士。

2022年10月13日《危险化学品安全管理条例》被修订，原有的柴油“闭杯闪点≤60℃”的条件被取消，这意味着所有柴油都被纳入危险化学品进行管制。不少业内人士认为此举将使得柴油经营毫无争议被纳入非法经营罪的打击范围。
确实，关于司法实践常用以打击柴油经营的非法经营罪第一项，其在司法中已然异化为“新兜底条款”，与第四项共同兜底。但如若仅仅围绕教义解释，即使是列入了《危险化学品安全管理条例》，也并不意味着该物品属于“专营、专卖及其他限制买卖的物品”，仍需要紧贴罪刑法定原则，进行严格限制解释。

一、专营、专卖及其他限制买卖物如何成为新兜底条款？

实证研究发现，作为非法经营罪兜底条款的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，在2020年其适用比例为12%，而第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”适用比例为44%。第四项中，没有司法解释依据的占比仅仅只有一成。而同时，第一项，没有法律依据的就占三成。没有法律依据是指没有法律明确规定相关物品属于专营专卖品，法院认定其属于其他限制买卖的物品。
既有理论往往视刑法第二百二十五条第四项为大敌，将其作为非法经营罪“口袋”病症的突破口。诚然，第四项的空白罪状立法模式会使得这一条款因“扰乱市场秩序”的本质得以容纳更多的非法经营行为，但是在非法经营罪第一项中也存在着一个具备兜底性质的规定，“其他限制买卖的物品”。从司法适用来看，第一项适用频率之高、规范依附之远、扩张适用之大，俨然已使这一项“同流合污”，具备第四项“口袋”之实质，成为新“口袋”条款。

二、什么是专营、专卖的物品？

对于第一项中的“专营”“专卖”，由于我国并没有专门的专营、专卖法，明确指涉专营专卖的规定仅有《烟草专卖法》《食盐专营办法》《甘草麻黄草专营和许可证管理办法》和《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》，其中《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》已经失效。因此在我国的现行法律体系下，专营、专卖物仅仅指烟草、食盐、甘草麻黄草三类。
有观点认为“专营、专卖”还应当包含一些非典型性的内容，如药品、石油、酒 等。本文认为，专营、专卖作为一种特殊的国家垄断经营形式，必须由法律、行政法规明确规定。药品、石油以及酒类物品在现行法律体系中不包含“专营、专卖”的表述，从文义解释上难以将前者涵摄进入后者。
当前司法实务有较为广泛的观点认为药品属于专营、专卖的物品，实在缺乏有力的实证法依据。因为全国人民代表大会教育科学文化卫生委员会分别在其2009年和2011年就代表提出的议案审议结果报告中提出对药品专卖制度进行专题研究探讨可行性，在此之后便无下文。可见药品在我国并不属于专营、专卖的内容。《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，14年的版本提到“违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”22年的修订版，认为应当以生产、销售伪劣产品罪从重处罚，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，就可见其中关于药品经营不属于非法经营内容的解释意旨。

三、什么是限制买卖的物品？

对于“其他限制买卖的物品”，通行的解释“国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药”带有较强的计划经济色彩，因为根据《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》的介绍，这些物品的管制初衷在于处理“在目前供不应求的情况下，为了制止多头插手倒买倒卖，解决市场、价格混乱的状况”，而这种所谓的“混乱状况”其实本就是市场规律作用下的正常市场行为。因此再将这一解释适用于当下并不可行。
陈兴良教授根据同类解释总结的“国家对买卖活动进行严格管制的物品”是较为妥当的解释。同时，本文认为对于“限制买卖的物品”还必须从“买”和“卖”两方面进行理解，“限制买卖”必须既限制“买”也同时限制“卖”，任何只限制交易一方的物品都不属于本项所述内容。只有“买”“卖”同时受到限制，这种经营活动的违法性才能够得到体现。就限制而言，不能简单地将行政许可上的限制等同于本项中的“限制买卖”。“限制买卖”在“卖”方面表现在对经营资格、经营内容、经营数额、销售登记等方面的限制；在“买”方面则表现于购买资格、购买对象、购买登记、购买数量等方面的限制。归根结底，是法律、行政法规基于国家安全、社会安全对物品流通设置的双向阻碍。
在这种理解之下，实践中常见的药品、农药、烟花爆竹以及汽油、柴油等危险化学品是否属于“限制买卖的物品”必须进行规范审查。
一般的农药与药品，即便在行政法上存在行政许可，但只有《农药管理条例》禁止销售和使用的假农药、劣质农药以及《药品流通监督管理办法》限制购买的处方药才存在对买方的限制。
烟花爆竹，由于《烟花爆竹安全管理条例》只针对生产烟花爆竹的企业设置了购买、领用、销售登记制度，各地在购买时要求的“实名登记”均为地方政策，不具备法律、行政法规等国家规定的效力，因而也不属于“限制买卖的物品”。
危险化学品，《危险化学品安全管理条例》规定“个人不得购买剧毒化学品（属于剧毒化学品的农药除外）和易制爆危险化学品”。故而，公民个人购买非农药的剧毒化学品和易制爆危险化学品以外的危险化学品并不具备法律、行政法规层面的限制，经营这些“危险化学品”不构成非法经营罪。

四、成品油是否属于“其他限制买卖的物品”？

对于汽油、柴油这种“危险化学品”，其不属于《危险化学品安全管理条例》所列易制爆危险化学品，也不属于剧毒化学品。同时《成品油市场管理办法》（该文现已废止）也仅对卖方设置了许可经营制度，更何况该文效力仅属于部门规章，因此不能在刑法上将其提升为“其他限制买卖的物品”。在没有司法解释确定成品油销售属于“其它严重扰乱市场秩序的行为”，该行为不成立非法经营罪。而在《成品油市场管理办法》废止的情况下，关于汽柴油买卖限制经营就更没有法律、行政法规的依据。对于这一行为，如有必要应当视情况以危险作业罪、生产、销售伪劣商品罪或侵犯知识产权罪惩处。关于汽油、柴油等成品油不属于其他限制买卖的物品，因而经营此类物品不属于非法经营罪的观点其实不新鲜。第一，《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》在关于定罪处罚方面，在指引定性走私普通货物罪定罪、走私罪、洗钱罪、掩隐罪、生产、销售伪劣产品罪外，没有规定相关行为属于非法经营罪。第二，《<打击非设关成品油走私专题研讨会会议纪要>的理解与适用》更是提出直接观点。“成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的‘法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品’。从《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定来看，该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为‘法律、行政法规’所明确规定。从关于成品油经营的规范性文件来看，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度，但该决定毕竟不是法律或者行政法规。故成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的‘法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品’，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，不能适用《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定追究刑事责任。”而与汽、柴油类似的危险废物，也有观点认为即使相关物品属于《危险废物经营许可证管理办法》所列危险废物，也不属于限制买卖的物品。《人民司法》载上海市二中院法官文《无证经营非专卖、限制买卖商品是否构成非法经营罪》，裁判要旨说明：“非法经营罪罪状条文第一款所指的‘限制买卖和专营、专卖的物品’需由法律或广义上的行政法规予以明确规定。非直接列入此类目录范围的，即使没有经营许可，亦不应以此为由认定为非法经营罪。”该文明确，对于废弃机油等危险废物是否属于限制买卖或专营、专卖的物品我国并无规定。将危险废物等同于限制买卖的物品属于类推解释，且对被告人不利，应属于禁止之列。

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